手淫、口淫应认定为刑法意义上的卖淫吗?-男性保健品|爱蝶娜微商代理价格表

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最近接触到一代理男性情趣用品微商宗刑事案件,在会所内进行“手淫”、“口淫”违法行为,嫖客及技师都被行政拘留,会所员工均被刑拘,而在会所工作的部长被以“组织卖淫罪”追究刑事责任。

在接触这个案件的时候,我的第一反应是“手淫”、“口淫”属于刑法意义上的卖淫吗?即使是经营此类场所,需要入刑吗?对此,进行了一番研究。

要弄清“手淫”、“口淫”是否卖淫,首先要先理解“卖淫”的概念。

卖淫:指为获取物质报酬(金钱、礼物等),以交换的方式有代价地或有接受代价之约地与不固定的对象发生的性行为。通俗地理便是提供性交服务并收取财物的行为应当认定为卖淫。

但问题就在于“性行为”是指是否包括“手淫”、“口淫”?


手淫服务经营者不构成犯罪

对于上述问题,广东省高级人民法院与公安部有不同的意见。这要从一个案件说起。

2011年7月,南海警方查获一理发店里多名男子涉嫌卖淫嫖娼。据调查,该店雇请多名按摩女子为客人提供色情按摩。随后,警方以涉嫌组织卖淫对这家店的老板李某和两名管理人员刑事拘留并立案调查。

案件侦结完毕移送检方后,检察院以同样的罪名向法院提起公诉。

2011年底,李某等三人被一审法院以组织卖淫罪判处有期徒刑5年不等。但一审开庭期间,李某等人的辩护律师对检方指控的罪名并无异议,并当庭表示认罪希望从轻判决。

一审判决后,李某却突然提出了上诉,其新代表律师提出起诉书指控的行为不构成犯罪,3被告人均无罪。

检方经过两次补充侦查后,2012年初以“不应当追究被告人刑事责任”为由,撤回起诉,3被告人无罪释放。

广东高院观点

提供手淫服务的行为,现行刑法及相关司法解释均未明确规定为犯罪行为,按照罪行法定原则,此类行为不认定为犯罪。但是,此类行为明显妨碍了社会管理秩序,具有一定的社会危害性,应由有关机关依法查处。此类行为是否作为犯罪及如何处理,应有立法机关和司法解释部门予以明确。

公安部观点

不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财务为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理。

总结

由此可以看出,广东高院认为关于提供“手淫”服务的行为只认定违法,不认为犯罪,但也认可该行为具有社会危害性,仍需要进行相应的行政处罚。

公安部则认为无论是口淫、手淫均是属于卖淫嫖娼行为。

这两个观点看似矛盾,但不尽然,广东高院并没有否认手淫的社会危害性,同样认为构成卖淫嫖娼,但是经营者提供该服务的行为并未达成犯罪的程度,不应追究刑事责任。

同样,公安部的批复所适用的也仅仅是有关违法行为的认定范围的问题,并不涉及罪名的构成要件,因此,两者观点并不冲突。

好了,关于“手淫”部分解决了,广东高院的判决已经给了明确的答复,提供手淫服务的经营者不构成犯罪,也就是不构成组织卖淫罪。

那么,“口淫”服务呢?也就是我们所说的“进入式性活动”。提供这种服务的经营者是否构成犯罪呢?


口淫服务经营者构成犯罪

最高院观点

“口交”方式属于一方生殖器进入另一方的体内,均属于进入式性活动,属于刑法意义上的卖淫。

《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

作者 :周峰,党建军,陆建红,杨华(最高人民法院) 2017年7月

十、刑法意义上“卖淫”概念的理解

  关于如何理解刑法意义上的“卖淫”一词,理论界有一定的争议,司法实践中争议更大。认识相对一致的主要有:(3)肛交、口交应当列入卖淫的方式。这既是对传统卖淫概念的突破,也能被大众所认同,在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下,肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式,且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内,均属于进入式性活动。并且,从传播性病的角度看,此三种方式,均可引起性病的传播。

浙江高院观点

刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”,不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。

浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑罚若干问题的具体意见(三)

浙高法刑[2000]3号

11、刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”,不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。

宁波中院观点

“卖淫”的认定刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”,不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。

《涉卖淫类刑事案件审判实务解答》

7.刑法分则第8章第8节中“卖淫”的认定刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”,不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。

总结

在立法层面上,我国的刑法及相关的司法解释并没有明确的规定口淫是否为卖淫行为,而根据刑法的罪行法定的原则,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。从这个角度出发,只要是没有人大通过立法或者立案机关进行有关卖淫行为的细化概念解释的话,法院是没办法对提供口交行为的经营者以组织卖淫罪进行定罪量刑。

但为了各地的司法实践,各地法院会出具各自的审判意见,也就是以上所列举的。既然各地法官的意见,肯定会有不一致的地方,也就出现了以上最高院法官与浙江高院及宁波中院法官完全截然相反的观点。《理解与适用》、《审判实务答疑》这些都不是“法律”,只是对于案件审判意见。但是法官在进行案件审理的时会以此进行参考,从而影响判案。

那么究竟是听最高院法官的观点还是地方法院法官的观点呢?

若是按照我国法院位阶分析,最高院的层级比地方法院都要高,肯定是最高院的法官的观点效力更高、更有说服力。

若是按照发布时间出发,根据法律的“从新原则”,最高院法官的观点在2017年提出,浙江高院及宁波中院法官的观点均在2017年之前,从这个层面出发,也应当适用最新发布的法官意见。

但这样的判案方式在司法实务中也有很大争议,既然法律并未明确规定的犯罪行为,以法官观点作为概念的延伸作为判案依据,是否有违罪行法定的原则?


结语

笔者后来代理了这个刑事案件,结果也很快出来,最后当事人被判了一年的有期徒刑,判决的结果也是在意料之内。但该判决书内法官的对于“卖淫”概念只是简单地阐述认定。

本院认为:

证人韩某有偿提供口淫服务的行为,符合一方生殖器进入另一方体内的进入式性活动特质,属于刑法上的卖淫行为。

判决书后所附的条文也未此进行列明。

一手代理微商货源手淫、口淫应认定为刑法意义上的卖淫吗?

案件当事人也将进行上诉,争取减刑。

回到本文的题目的问题,根据最高院法官对相关司法解释的理解与适用已明确可知,对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为,应当依法认定为刑法意义上的卖淫,提供该服务的行为构成犯罪。

但对于提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务能否认定为刑法意义上的卖淫,各地理解不一,学界争议大。最高院法官对此也没有明确表态。

但至少从上述广东高院的判例来看,认为提供手淫服务的行为不构成犯罪。

手淫、口淫应认定为刑法意义上的卖淫吗?

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